ISS, quando será devido e a que cidade será devido.

Em algumas atividades sujeitas ao ISS, o imposto é devido para uma localidade diferente da cidade do prestador. Vamos abordar neste artigo algumas situações onde o serviço prestado deverá ter o ISS recolhido para outra cidade.

Quem atua com prestação de serviços deve ficar atento as regras do artigo 3º da Lei Complementar 116 de 31/07/2003. É neste artigo que estão dispostas as situações em que o ISS deve ser recolhido, ou no local da prestação do serviço, ou para a cidade do tomador.

Dando uma introdução geral ao tema, o ISS na grande maioria dos casos é devido para a cidade do prestador do serviço. O detalhe é que isso não é uma regra 100% aplicável, pois existem exceções. Assim, quando se tratar de um serviço compreendido entre os incisos I a XXII da LC 116/03 o ISS será recolhido para outro município.

A primeira coisa a se entender quando for pagar o ISS a outra cidade é saber se a cidade em questão é a do tomador ou do local da prestação do serviço.

O tomador do serviço é a pessoa física ou jurídica que contrata o serviço, serviço este que pode ser prestado permanentemente em suas dependências. Via de regra, um serviço permanente é aquele tipo de serviço a ser prestado diariamente. No caso, podemos usar como exemplo a terceirização de uma atividade junto ao contratante. A prestação de serviço, no entanto, pode não ter essas características de habitualidade. É o caso por exemplo da prestação de serviços de manutenção de máquinas do estabelecimento contratante. A prestação neste caso é periódica, e só ocorre quando o tomador chama o prestador. O prestador então se desloca do seu estabelecimento para prestar o serviço, e vai embora. Estes são dois exemplos de prestação de serviços, mas no primeiro caso é comum que o ISS seja cobrado no local da prestação do serviço, e no segundo caso é mais comum que seja pago para a cidade do prestador. O artigo 3° se você observar trabalha muito com essa lógica, para definir para qual município o ISS será devido.

O ISS também é alvo de guerra fiscal entre municípios, que para atrair empresas, fazem uso de alíquotas muito reduzidas. Dessa forma eles patrocinam um verdadeiro leilão, que gera transferências de empresas para outras cidades. O problema maior é que as vezes essas empresas apenas se mudam no papel, porque na realidade elas continuam operando no mesmo endereço.

Essas situações são mais evitadas quando o prestador executa um serviço que é pago no local da prestação do serviço. Porque os valores de ISS serão recolhidos conforme a cidade da prestação do serviço e não do domicílio do prestador. Portanto, neste caso não importa o endereço jurídico da empresa prestadora, e sim o local da prestação.

No entanto, mesmo com essa situação, isso não resolve o problema, pois, não raro temos casos em que dois ou mais municípios disputam o mesmo ISS. A problemática muitas vezes se dá porque alguns municípios entendem que o local da efetiva prestação do serviço é o mesmo do município sede do tomador. Portanto, temos um equívoco grave, que aumenta o problema para o sujeito passivo porque ele não tem segurança na hora de pagar o seu ISS.

Ressalta-se que por conta dessa falta de clareza e uniformidade nesse tipo de situação, são prejudicados tanto o município como os contribuintes. O prestador, pode deixar de querer prestar serviços em cidades que tem esse entendimento. Além do que o responsável pelo ISS quando tem muitos casos assim, tem um custo com processos administrativos e/ou judiciais para poder resguardar seus direitos. Até porque de acordo com a nossa legislação, não se tem o recolhimento do ISS 2x em cidades diferentes. Portanto, o ideal é que toda essa onerosidade deixasse de existir, mas essas são questões que acredito serão muito discutidas na reforma tributária.

O ISS tem outro aspecto interessante de se pensar que é a demarcação da linha divisória da incidência do ISS e ICMS. Por vezes, existe um conflito de competências entre o ICMS e o ISS, o ICMS é um imposto estadual e do distrito federal, mas ele conflita com a competência dos municípios em operações mistas. Essas operações são aquelas em que se tem serviços com aplicação de mercadorias, por exemplo, dentista que fornece material de restauração. Portanto, nessas operações onde se tem o comércio de bens com prestação de serviços, se gera esse problema. Nesse sentido é importante nos atentarmos novamente a Lei Complementar n° 116/03. O legislador ao criar a lista de serviços no qual incidirá o ISS amenizou um pouco essa dúvida. O ICMS não incide nos serviços taxados nesta lei, mesmo que a prestação tenha fornecimento de mercadorias.

No entanto, os casos em que há o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na dita lista, ficam sujeitos ao ICMS. Portanto, caso seja devido o ICMS a base de cálculo será o valor da soma da operação toda (mercadoria + serviço).

Na cobrança dos impostos sobre operações mistas o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que irá incidir ISS quando o serviço estiver na lista da LC 116/03. No caso só será ICMS se o serviço agregado não pertencer a essa lista.

Nas operações com softwares (programa de computadores), temos novamente este problema, por serem bens incorpóreo sempre entendemos não ser uma “mercadoria”. No caso, seria uma operação de cessão de direito de uso. De modo que as operações de licenciamento de programas de computador não deveriam ter o ICMS. Nesse sentido, temos de tomar cuidado com os softwares que tiverem suas cópias comercializadas. Portanto, os softwares que vem como cópias, em mídia física, incidem ICMS, mas não se estende essa situação ao software personalizado e desenvolvido por encomenda.

Por conseguinte, muitas atividades têm de se atentar nos casos de operações mistas, ou como no caso do software, onde a depender da forma de disponibilização e produção, ele pode ter tributos diferentes. A dificuldade existente é grande, porque o contribuinte muitas vezes quer recolher o tributo, mas ele não quer ser bitributado. O ente público muitas vezes dificulta a resolução dessas questões, pois, tanto o município quanto o estado, tentam arrecadar o seu tributo sobre a mesma operação. A cobrança indevida e a bitributação são problemas que figuram há muito tempo e que necessitam ser resolvidos.