A exclusão de tributos da base de cálculo do PIS e da Cofins

Após longa espera, em sessão realizada no dia 15 de março de 2017 o Plenário do STF concluiu o julgamento do RE 574.706, pela sistemática de repercussão geral – que servirá de orientação para as instâncias inferiores -, em que, por maioria, decidiu pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, visto tratar-se o imposto de receita dos Estados.

A recente decisão do STF se alinhou ao entendimento já firmado pela Corte nos julgamentos dos RE 559.937 e RE 240785 (em 2013 e 2014, respectivamente). No primeiro caso, também julgado pela sistemática de repercussão geral, decidiu-se pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. Já o segundo caso, em que a decisão valeu apenas para as partes envolvidas no processo, se tratou do leading case (chegou ao STF em novembro de 1998) no qual se discutia a constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Cofins. Na ocasião, os Ministros do STF, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, uma empresa do setor de autopeças de Minas Gerais, garantindo a redução do valor cobrado a título de Cofins.

Cabe registrar que o entendimento do STF foi contrário ao que foi decidido pela Primeira Seção do STJ (REsp 1.144.469 por meio de recurso repetitivo) sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, e que a matéria deverá ser objeto de outro julgamento por meio da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 18 (proposta em outubro de 2007), com vistas à declaração de constitucionalidade do conceito de receita expresso na lei 9.718/98, incluindo-se a parcela relativa ao ICMS.

Com a conclusão do julgamento que consolidou a vitória da tese dos contribuintes pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, restam pendentes a definição sobre a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, até quando se poderá ajuizar ação para reaver o que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos, bem como a expectativa sobre questão similar, que seria a discussão sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS da Cofins, visto que referido imposto trata de receita dos municípios.

Considerando a grande chance de modulação dos efeitos a partir da data de publicação do acórdão, conforme precedentes, e a expectativa de breve julgamento da questão afeita ao ISS, é recomendável que as empresas recorram ao Poder Judiciário para que possam obter uma decisão que permita, com segurança, suspender o pagamento do PIS e da Cofins com a inclusão do ICMS ou do ISS nas respectivas bases de cálculo das contribuições sociais, além de assegurar a possibilidade de ressarcimento/compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.