A problemática da Exclusão do ICMS do Faturamento a ser oferecido ao PIS e a COFINS

A recente decisão do plenário do STF, sobre a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, na qual fora discutido o conceito de Faturamento ou receita, prevista na alínea b do inciso I do art. 195 da CF, na qual argumentou-se que o ICMS de operações próprias, não deveria compor o Faturamento da empresa, no que concerne à base de cálculo das contribuições previstas no art. 195. Neste artigo discutiremos como esta tese afetará a tributação das empresas e o que as empresas, enquanto contribuintes do PIS e da COFINS, precisam fazer e entender, para que esta tese se torne uma realidade prática.

A tese de que o ICMS não compõe o FATURAMENTO nem a RECEITA da empresa, fora amplamente discutida, vindo a repercussão geral a partir da RE 574706, que fora julgada no plenário do STF do dia 15 de maço de 2017 e publicada no DJE do dia 20 de março de 2017, produzindo efeitos desde então. A questão suscitada é basicamente quanto a inclusão ou não do ICMS no conceito de faturamento ou receita, estas previstas na CF em seu art. 195. A efeito do resultado do julgamento, o conceito de faturamento ou receita, a servir de base para cálculo do PIS e da COFINS, tiveram substancial ruptura com o que preveem as normas que instituem a cobrança das referidas contribuições, como por exemplo das Leis 10.833/2003, 10.637/2002, 10.485/2002, decreto 4.524/2002 e a lei 9.718/98.

Na prática, o STF classificou o ICMS como um “valor estranho ao conceito de faturamento ou Receita”. A Ministra Carmen Lucia destacou em seu voto que o ICMS é repassado ao Estado ou ao Distrito Federal não aderindo ao patrimônio do contribuinte, não lhe pertencendo, portanto. Na mesma linha de raciocínio, ressalta que os ingressos de recursos, resultantes da atividade econômica, serão Faturamento ou Receita, à luz da Jurisprudência consolidada do STF[1] somente aquilo que adere em definitivo ao patrimônio do contribuinte, o contrário não pode ser considerado como Faturamento ou Receita. Na mesma linha do conceito de Faturamento, O Ministro Marco Aurélio[2], em seu voto destaca que “as empresas não faturam o ICMS, pelo contrário revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo da empresa”.

Em síntese podemos ter a clara cognição em relação ao voto condutor, que as contribuições em tela, não incidem sobre o ICMS de operações próprias[3] repassadas aos Estados Membros ou ao Distrito Federal. Igualmente podemos afirmar que o conceito de Faturamento ou Receita a servir de base de cálculo, representam tão somente os ingressos financeiros que realmente produzam riqueza e de forma definitiva representem um incremento patrimonial à empresa. Noutras palavras, a Base de Cálculo do PIS e da COFINS, é o ingresso de receitas[4] deduzidas do ICMS que deva ser recolhido vinculado a esta base de cálculo, pois o ICMS, transita pela empresa não se incorporando em definitivo ao seu caixa.

Numa análise preliminar, pode-se concluir que a tese em tela julgada e publicada pelo STF, pode de alguma forma reduzir o valor das contribuições incidentes sobre as vendas, da qual as empresas em geral estão sujeitas e alvo de tantas críticas, em relação à fome de arrecadação do Governo Federal. Antes, porém, analisemos melhor a tese objeto de repercussão geral, pois por ser extremamente latu no sentido da aplicação prática da tese, e stricto na modulação do conceito de faturamento ou Receita, torna a aplicação complexa e insegura do ponto de vista do contribuinte de fato e de direito das contribuições do PIS e da COFINS. Esta complexidade e insegurança, decorrem dos diversos sistemas de tributação das contribuições, sem nos olvidarmos das diversas sistemáticas de arrecadação do ICMS[5] dos diversos Entes Federativos.

O STF ao modificar o conceito de Faturamento ou Receita, a servir de base de cálculo das contribuições, alterou substancialmente na mesma medida, o alcance do faturamento como base de cálculo, das contribuições em todas as normas que regulam os diversos sistemas de apuração do PIS e da COFINS, na qual o conceito de Faturamento ou Receita, é objetivado para o cálculo das contribuições, sejam na sistemática não cumulativa, cumulativa, por substituição tributária e regime monofásico[6].

A problemática, está na definição objetiva do valor do Faturamento ou Receita, a compor a base de cálculo para recolhimento das contribuições, vez que a questão proposta na TESE e objetivada nos votos retro relatados e seguidos pela maioria dos Ministros, é o ingresso de recursos decorrente das vendas e prestação de serviços efetuadas, vinculada com a subtração do valor a ser pago ao ente Federativo na condição de ICMS devido. Desta equação resulta, segundo os votos proferidos, o conceito objetivo do quantum de FATURAMENTO ou RECEITA, a servir de base de cálculo, das contribuições elencadas no art. 195 da CF e regulamentadas pelas diversas leis e decretos, que balizam a operacionalização do recolhimento a favor da União. Ressalte-se que o ICMS a ser deduzido, é o devido em decorrência de atividades próprias, pois o valor devido na condição de contribuinte substituto das operações subsequentes na cadeia, é subtraído do quantum de FATURAMENTO como já previsto nas normas regulamentadoras.

Neste sentido, a definição do quantum de ICMS a ser deduzido do FATURAMENTO, não decorre simplesmente da somatória do valor destacado nos documentos, que acobertam as vendas e prestação de serviços tributadas pelo PIS e a COFINS. Decorre na verdade da apuração do ICMS, em que o contribuinte deduz os créditos de suas aquisições, do valor destacado nos documentos fiscais que acobertam as vendas (XML), o resultado desta subtração é recolhido ao Estado. Esta sistemática clássica, decorre da condição da não cumulativa do ICMS, em quanto este transita na cadeia.

Haverá um grau de subjetividade envolvido na definição do quantum de ICMS a ser deduzido, quando a empresa contribuinte tem Receitas advindas de produtos tributados e não tributados pelo PIS e a COFINS. Vale lembrar que a sistemática de apuração das contribuições, está vinculada ao NCM[7] dos produtos, regulados por diversas normas que as classificam em tributadas ou não. Neste caso o montante devido de ICMS ao Ente Federativo, deverá ser segregado à mesma medida, em relação às Receitas de produtos Tributados e não Tributados pelas contribuições.

O fator que leva a subjetividade na apuração do ICMS, é em parte devido à complexidade de sistemas de apuração, pois além da sistemática clássica de apuração do ICMS[8] devido, na qual o acerto objetivo do valor devido de ICMS por NCM é alto, em contrapartida nas sistemáticas de apuração do ICMS devido, por estimativa ou por substituição tributária[9], a objetividade é mais complexa de ser alcançada e igualmente será maior o risco envolvido, na definição do valor do ICMS devido, da mesma forma por NCM.

A subjetividade e o risco na definição do valor da glosa do ICMS devido, vinculado às receitas tributadas pelas contribuições, serão diminuídos à medida que a empresa contribuinte adote controles internos que possibilitem esta apuração e demonstração por NCM, tanto em relação a fatos pretéritos, para a tomada de créditos por pagamentos a maior das contribuições, quanto em relação a fatos futuros, na qual a empresa contribuinte queira glosar o ICMS devido da Base de Cálculo das contribuições.

Portanto, a aplicação prática da tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” irá demandar um bom planejamento tributário por parte da empresa, sem olvidar-nos do gasto adicional com sistemas para apuração e demonstração da Glosa do ICMS, pois do contrário, ao invés do contribuinte esperar um benefício pelo aumento do patrimônio líquido, estará a constituir um passivo tributário, que poderá comprometer seriamente a empresa.