Projeto de novo Código Comercial traz insegurança jurídica

Um dos maiores especialistas brasileiros em direito societário, o advogado Nelson Eizirik é um crítico ferrenho do Projeto de Lei 1572/11, que pretende instituir um novo Código Comercial no País.

O ex-diretor da CVM alerta que o projeto em análise na Câmara dos Deputados copia e cola pedaços da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6504/76), alterando seu texto sem critério.

Eizirik afirma que operações de reestruturação societária serão afetadas. Um dos exemplos é o artigo 264 da lei societária, que trata da proteção aos acionistas minoritários em caso de incorporação entre partes relacionadas e não foi transposto para o código.

"É um retrocesso para o direito brasileiro", diz. O jurista classifica o PL como um atentado à Lei das S.A., que completa 40 anos em 2016.

Para Eizirik, caso o novo código comercial seja aprovado no Congresso nos termos atuais será fonte de forte insegurança jurídica, detonando disputas judiciais e gerando um alto custo de adaptação para companhias e acionistas.

Alguns especialistas em direito societário têm demonstrado preocupação com os efeitos da aprovação do novo Código Comercial. Por quê?

Primeiro porque o projeto como um todo é muito ruim, não melhora em nada o direito comercial no Brasil e provavelmente vai trazer um custo monumental de adaptação por gerar uma série de dúvidas que serão levadas ao judiciário. A ideia de codificar é uma coisa do século XIX, do código de Napoleão. Não existe mais essa pretensão de fazer uma lei que cubra toda uma matéria, principalmente na área comercial que é extremamente dinâmica. É um retrocesso para o direito brasileiro.

A Lei das S.A. será afetada?

Quando o projeto começou a circular, em 2011, trazia uma série de mudanças na Lei das S.A., mas após uma série de críticas os autores incluíram um artigo no texto afirmando que as sociedades anônimas se regem por lei especial. Acontece que trouxeram para dentro do código comercial várias seções da lei. É o caso da parte referente às operações de reestruturação societária: incorporação, fusão, cisão de companhias. Copiam e colam partes, mas alteram o texto e, em alguns casos, se esquecem de copiar artigos. O projeto é um atentado contra a Lei das S.A.

Pode dar exemplos de matérias atingidas?

Esquecem por exemplo de repetir o artigo 226 da Lei das S.A., que diz que a CVM deve estabelecer normas sobre avaliação e contabilização nessas operações (de fusão, incorporação e cisão). O mesmo acontece com o artigo 264, que trata de todo o regime legal de proteção aos minoritários quando ocorre uma reestruturação societária entre partes relacionadas, como empresa controlada e controladora. Nesse caso a mesma pessoa (controlador) decide pelas duas companhias, por isso é fundamental proteger o minoritário.

A mudança gera insegurança jurídica?

Sim. Um estudo do Insper, baseado na experiência com a Lei de Falências, indica que os custos com os conflitos judiciais gerados pelo novo código serão bilionários. É o chamado custo da insegurança jurídica. O código também não importa da Lei das S.A. a parte sobre incorporação de ações e todas as grandes reestruturações societárias são feitas com incorporação de ações. Foi assim na fusão das bolsas, Itaú-Unibanco.

Em vez de pagar em dinheiro você paga em ações. Pode aparecer algum minoritário dizendo que essa operação não vale mais porque não está no código comercial. Se isso acontecer vai entrar com uma ação judicial, que vai levar anos para ser julgada e nesse tempo você vai ficar sem saber se a operação se concretizou ou não, apesar do gasto de zilhões para avaliar as empresas envolvidas, gastos com assessores e advogados.

Que problemas as discrepâncias entre o texto do código e o da Lei das S.A. pode acarretar?

Isso vai gerar uma enorme confusão porque quando você trata de uma matéria por inteiro (em uma norma) o entendimento é que os artigos da lei anterior (sobre o tema) não mencionados foram revogados.

Se a matéria sobre incorporação estiver no Código Comercial muita gente vai entender que um determinado ponto que não aparece ali não existe mais. Vai gerar dúvida sobre se esses artigos da Lei das S.A. que (os autores do PL) esqueceram de copiar estão em vigor ou não.

O que prevalecerá, o novo Código Comercial ou a Lei das S.A.?

Vai ser uma enorme discussão. Quando você tem uma lei especial e uma lei geral, prevalece a especial. Quando você tem uma lei mais antiga e uma mais recente, prevalece a mais recente. É uma situação em que faltam critérios para definir qual a lei que vale, se a especial em relação a geral, ou se a lei mais nova.

Haverá judicialização de questões societárias?

Exatamente. Esse sistema de "corta e cola" afeta capítulos inteiros da Lei das S.A.. Isso vai contra a técnica legislativa. Todas as modificações na Lei das S.A., em 1990, 1997, 2001, 2007, 2009, foram feitas dentro da própria lei. Dessa maneira não se tem dúvida do que está em vigor.

O novo código altera alguma coisa do ponto de vista da responsabilidade dos administradores?

Pela Lei das S.A., quando os acionistas aprovam a prestação de contas da companhia o administrador fica isento de responsabilidade em relação ao exercício. Isso é alterado no código.

O investidor estrangeiro em cias brasileiras deve ser afetado?

Algo que pode desincentivar o investimento estrangeiro é a previsão de que em caso de falência da empresa os credores estrangeiros vão ser os últimos a receber. Nesse caso é uma interferência também na Lei de Falências. Outro ponto que chegava a ser anedótico, mas foi retirado do projeto de lei, era que todo investidor estrangeiro pessoa jurídica teria que identificar até o nível da pessoa física quem a compõe.

Ou seja, um fundo de pensão teria que identificar todos os seus beneficiários. Para o investidor estrangeiro é uma insegurança jurídica muito grande. Não conseguem entender a razão dessas mudanças.

A Lei das S.A. faz 40 anos em 2016. O sr. acredita que seria importante alterar algum ponto da norma?

A lei é muito boa, mas um ponto que poderia ser objeto de mudança é a questão das ofertas públicas de aquisição em casos de tomada de controle hostil (artigo 254-A). Fica uma dúvida sobre quando o adquirente tem que fazer oferta pública, porque não tem porcentual de ações definido.

A lei fala que quem adquirir o controle tem que fazer oferta pública, mas se for um controle minoritário, em uma companhia de capital muito pulverizado, você pode comprar o controle comprando 20% ou 30% das ações. Nesse caso fica a dúvida se tem que fazer oferta para os minoritários ou não.

Na União Europeia isso foi resolvido instituindo que em princípio quem comprar 30% ou mais tem que fazer oferta pública, mesmo que não compre controle. Aí você não tem a incerteza de ter que analisar cada caso para saber se houve aquisição de controle ou não. Há ainda a questão do conflito de interesse, de quando o acionista fica proibido de votar. Se é um conflito formal ou material, isto é, se ele está proibido de votar sempre que há um potencial conflito ou se apenas quando seu voto causar prejuízo à companhia. Seria interessante ter uma definição porque a questão não está pacificada.