Afinal, crédito presumido de ICMS integra ou não a base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativos?

Existe um questionamento muito interessante a respeito da inclusão ou não dos créditos presumidos de ICMS como parte da receita, para fins de apuração das contribuições do PIS e da Cofins não-cumulativos. Estes créditos fiscais presumidos são conceituados, dependendo da hipótese, como subvenções para investimento, ou subvenção para custeio de operações.

A divergência reside no seguinte: contabilmente os créditos fiscais são registrados como receita.

Contudo, o conceito de receita vem do Direito. De acordo com o conceito legal, uma diminuição do passivo sem que exista o correspondente comprometimento do ativo não se caracteriza como receita. Vale dizer, não se classifica como receita direito novo que, em essência, constitua mera transferência, tal como a doação e também as subvenções para investimento e custeio. E tendo em vista que os créditos presumidos em geral enquadram-se no conceito de subvenção para custeio ou para investimento, existe posição muito forte contra a inclusão destes na base de cálculo do PIS e Cofins não-cumulativos.

De fato, os contribuintes alegam que a essência dos institutos deve prevalecer sobre os aspectos formais e uma norma contábil não deve prevalecer sobre a aplicação de outra norma jurídica, especialmente se tal norma trouxer conseqüências nas obrigações tributárias da pessoa jurídica.

Ao analisar a questão, o Superior Tribunal de Justiça diversas vezes decidiu de forma favorável aos contribuintes, sob os seguintes fundamentos:

(i) “… independentemente da classificação contábil que é dada, os referidos créditos escriturais não se caracterizam como receita, porquanto inexiste incorporação ao patrimônio das empresas industriais” (Recurso Especial nº 1025833/RS).

(ii) “O crédito presumido do ICMS consubstancia-se em parcelas relativas à redução de custos, e não à obtenção de receita nova oriunda do exercício da atividade empresarial como, verbi gratia, venda de mercadorias ou de serviços. “Não se tratando de receita, não há que se falar em incidência dos aludidos créditos-presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.” (EDcl no AgRg no REsp 1229134/SC).

Não obstante isso, a Receita Federal já deu sua posição definitiva através da Solução de Divergência nº 13 de 28.04.2011, no sentido de que “por absoluta falta de amparo legal para a sua exclusão, o valor apurado do crédito presumido do ICMS concedido pelos Estados e pelo Distrito Federal constitui receita tributável que deve integrar a base de cálculo da Cofins”.

Considerando que a Receita Federal entende que o valor apurado do crédito presumido do ICMS constitui receita tributável que deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins não-cumulativos, se os contribuintes quiserem ter o direito de excluir estes créditos da base de cálculo das contribuições devem entrar com uma ação judicial.